Hukukun İçinde, Yanında, Karşısında Bir Değer:Vicdan

1- Anlam, Kavram, Kapsam:

Dilimize Arapçadan geçen ve “vecd” kökünden gelen vicdan, “bulmak, zenginleşmek, sevmek, üzülmek, öfkelenmek”; vecd ise “üzüntü”, “sevgi” mânasına gelir. Terim olarak vicdan insanın içinde bulunan ahlâkî otorite, ahlâkî değerler ve eylemler hakkında hüküm verme ve yargılama yeteneğini ifade eder. Kur’ân’da sıkça geçen kalp kelimesi bazı âyetlerde vicdan anlamına da gelmektedir.  (Mâide 5/41; Ahzâb 33/53). Âhirette kurtuluşa erebilmek için Allah’ın huzuruna temiz bir kalple varma gereğini bildiren “kalb-i selîm” terkibi de (Şuarâ 26/89) her türlü sorumluluğun yerine getirilmesinin huzurunu taşıyan vicdanı nitelemektedir. İnsanın hakkı benimsemeye yatkın olan tabiatını belirten “fıtrat” kelimesi en saf haliyle vicdanı da içine alan bir içerik taşımaktadır (Rûm 30/30). (https://islamansiklopedisi.org)

Kendinden geçecek kadar ilahi aşk hali manasındaki “vecit” kelimesinden türetilen vicdan, “iyiyle kötüyü birbirinden ayıran; iyiden haz, kötüden gam duymaya sebep olan “manevi his” olarak da tanımlanmıştır.

Hac Suresindeki (22/46) "Onlar, yeryüzünde dolaşmıyorlar mı ki kendilerinin, kendisi ile akıl edecekleri kalpleri veya kendisi ile işitecek kulakları olsun." ifadesinden, kalbin beyin olarak yorumlanması değil, organik anlamda kalbin de tıpkı beyin gibi bir fonksiyonunun bulunduğunu, bir başka ihtimal olarak da kalpte küçük de olsa bir parçanın, küçük bir beyinciğin bu işlemi gerçekleştirdiğini söylemenin mümkün olduğu ifade edilmiştir (Prof. Dr. Mehmet Okuyan).  “Basiret”in de “kalbin hakikatleri görme kabiliyeti” olduğu gözetildiğinde vicdanın mahallinin kalb olduğu söylenebilir. 

Değişik felsefi görüşlere göre vicdanın tanımları şu şekilde derlenmiştir:

Felsefeye göre, iç huzuru veya iç sıkıntısı vererek kişiyi uyaran vicdan bir kavram değil, kişinin bir yeteneğidir. Felsefede metafizik anlayış, bu yeteneğin doğuştan var olduğunu ileri sürer, diyalektik anlayış ise insanın içinde bulunduğu toplumsal koşullarla belirlenmiş görgü ve bilgisinin sonucunda oluştuğunu ileri sürer. Neo-spiritüalist görüşe göre ise, ruhun ancak belirli bir gelişim aşamasında (hayvanlık ara aşamasından sonraki insanlık aşamasında) açığa çıkan, ruhun gelişimi oranında derece derece gelişen bir yetenektir. İslami düşünürlere göre, tefriklerin cem edilmesi veya kalbin ruha dönük olmasıdır. (Naim Demirci, Vicdanını Yitiren Hukuk)

Aynı eserde, (Vikipedi, özgür ansiklopedi)’den naklen değişik sosyal bilim dallarınca yapılan farklı tanımlar olarak vicdanın;

“kendini yargılama yetisi; kişiye eylemleri hakkında yargılayarak, onaylayarak, hesap sorarak, suçlayarak hüküm veren öznel bir bilinç; insana hata ve doğruyu bildiren bir iç ses; iyi ve kötüyü gösteren en iyi pusula; neyin doğru neyin yanlış olduğunu bildiren gerçek ve tek ahlak hocası; uyumayan, kişiyi her an, her yerde izleyen, hatır, gönül, hoşgörü, merhamet, dostluk, iltimas vb. tanımadan kişinin niyetlerine göre yargılarda bulunan bir hakim; ruhun, ilahi irade yasaları’nın yüce bir ses tarzında yansıdığı bir yeteneği” olduğu aktarılmıştır.

Bediüzzaman Said Nursi de vicdana dair şu tespitleri yapmıştır:

“Vicdan-ı beşer (insan vicdanı), fıtrat-ı zîşuurdur. (Yani, ruhun yaratılıştan gelen düşünme ve hissetme özelliğidir). Fıtrat yalan söylemez. Fıtrat ve vicdanda nokta-i istinad (dayanma noktası) ile nokta-i istimdad (yardım için dayanılacak kuvvet), iki hakikat-i zaruriyedir (zorunlu gerçektir). Hilkatin safveti ve en mükerremi olan ruh-u beşer, o iki nokta olmazsa en süflî, en berbat bir mahluk olur. Akıl nazarını ihmal etse de vicdan Sâni'i unutamaz. Kendi nefsini inkâr etse de onu görür, onu düşünür, ona müteveccihtir. ... Akıl gözünü kapasa da vicdanın gözü daima açıktır.” (Mesnevî-i Nuriye).

Hemen her disiplinde (din, ahlak, edebiyat, felsefe) vicdanın yeri ve önemine dair yazmak mümkündür. Ancak bu yazının konusu hukuk ve vicdan olduğundan, bu çerçevede bazı değerlendirmelerde bulunulacaktır.

Her şeyden önce doğuştan hatta yaratılıştan verilen bir cevher olan ve “kalp gözü” olarak da nitelendirilen vicdan, insana mahsus yanılmaz ve yanıltmaz bir meleke, bir haslettir. Aklımız, duygularımız bizi yanıltabilir ama vicdan yanılmaz ve yanıltmaz bir pusuladır. Bir sözün, bir davranışın, bir kuralın ahlâken, siyaseten, hukuken doğru olup olmadığının mihengi, terazisidir vicdan. Vicdanın onaylamadığı söz, davranış veya kural insani, ahlâki, hukuki olamaz. Duygularımız veya aklımızın onayladığı bir işi vicdan onaylamayabilir. Bu yüzdendir ki çok isabetli ve veciz bir şekilde “vicdan aklın temyiz kuvvetidir” denilmiştir.

2- Kanun, Hukuk, Adalet

Hukuk düzenleri amaç değil araçtır. Amaç, toplum ve insanın mutluluğudur. Hukuk düzeni adil olmazsa meşruluğunu yitirir. Hukukun sözü kanun maddeleri, özü de adalettir. Yalnız başına kanun maddeleri kuru bir söz yığını ve yalnız başına adalet de soyut bir kavramdan başka bir şey değildir. Hukuk, sadece kanun (mevzuat) değildir, içinde bir çok “değer” barındırır: Ahlak, vicdan, nezaket, hakkaniyet, cesaret, adalet ... gibi. Kısacası hukuk, “değer”ler bütünüdür. Bu değer yargılarına sahip olmayan (“değer”siz) kimselerdir ki hukuk tanımaz, adalet bilmezler.

Kanunu yetkili merci (yasama organı) yapar ve kanuna duyulan ihtiyaç gerekçesinde açıklanır. Ancak yasama organının oluşturduğu gerekçe, kanunu uygulamada yeterli ve bağlayıcı değildir. Asıl kanunu yorumlayan, yorumlaması gereken hakimdir. O, kanuna anlam veren, ruh katan, onu adaletin sağlanmasında kullanan kişidir. “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” (Medeni Kanun, m. 1/1) hükmündeki “öz”, hakimin bulup gözeteceği “kanunun ruhu”dur. Bu anlamda hakim, “yasanın kölesi değil, efendisidir.” ("Yasa"lara körü körüne itaati bir yargıç en üstün vazife sayıyorsa, ... o bir köle yargıçtır. Onun itaati bir kadavra itaatidir. Oysa, yargıç yasanın kölesi değil, efendisi olmalıdır. Efendisidir zaten. Çünkü ona anlam verendir. Anlam veren hükmeder. Yasa, çıkar çıkmaz hukuk değildir. Daha çok, onun hammaddesidir. Mahkemelerde işlenerek hukuka dönüşür.” (Hayrettin Ökçesiz, Yargı Reformuna 21 Pare Katkı Yazısı, Yeni Türkiye, Yargı Reformu Özel Sayısı)

“Yargının işi toplumu, devleti, ülkeyi kurtarmak değildir, bu siyasetin ve ordunun işidir. Yargıçlar, yetkilerini kullanırlarken, bağımsızlık bahanesiyle hükümet etmekten kaçınmak zorundadırlar. Yargıçların görevi hukuku uygulamaktır. Hukuku uygulamakla esasen bütün değerler korunmuş ve kurtarılmış olur.” (Sami Selçuk, Yargıcın kendine karşı bağımsızlığı). Demek ki söz konusu olan vatansa, hukuk “teferruat” değil bilakis teminattır. Çünkü devletler adaletle kaimdir. “Bir devlet küfr ile yaşar ama zulüm ile yaşayamaz” sözünü tarih de tescillemiştir.

“Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar” başlıklı CMK’nın 232/1. maddesindeki “Hükmün başına, ‘Türk Milleti adına’ verildiği yazılır.” ifadesiyle sadece, yargı yetkisinin “millet” adına kullanıldığı hatırlatılmakla yetinilmemiş, her gerekçeli hükmün başına yazılması istenerek bunun önemi de vurgulanmıştır. Bu itibarla, “devletle vatandaş karşı karşıya geldiğinde hâkimin tarafsız ve bağımsız olması, bu bilinci taşımasına bağlıdır. Hâkim devletin değil, devlet hâkimin hizmetindedir.” (Muhammet ÖZEKES, Ülkemizde Hukukun Vicdan Ve Ahlak Sorunu, www.hukuki.net). Bu yalın gerçeğe rağmen yüz yüze gerçekleştirilen mülakatlarda “Ben devletimin hizmetindeyim, söz konusu olan devletse, hukuk es geçilebilir. Devletim, evvela devletim! C. Savcısı olarak devleti ve rejimi korumam gerek. Ben rejimin savcısıyım” diyen C. Savcısı ve hakimler (!) yargının varlık sebebinden bihaber, köle ruhlu kişilerdir. [“Adalet Biraz Es Geçiliyor...” Demokratikleşme Sürecinde Hakimler ve Savcılar, SANCAR, Mithat; ATILGAN, Eylem Ümit)] Burada Hayrettin Ökçesiz’in ”köle yargıç” ifadesi bir kez daha önem kazanmaktadır. Çünkü “hizmetkârının hizmetkârı olmak” ancak ve ancak kölelikle açıklanabilir.

3- Vicdan ve Hukuk

Yazının bundan sonrasında “vicdanın”ın ne şekilde hukukun içinde, yanında veya karşısında bir “değer” olduğunu açıklamaya çalışacağız.

“Vicdan ve hukuk” kavramı, hukuk felsefesi açısından oldukça güçlü ve Tabii (Doğal) Hukuk tarafında bir duruş sergilerken, Pozitif Hukuk uygulamaları, hukuki güvenlik ve eşitlik ilkeleri gereği vicdanı birincil kaynak yerine, adalete ulaşmada ve kuralları yorumlamada kullanılan hakkaniyet temelli tamamlayıcı bir unsur olarak kullanır. Çünkü siyaset ve hukuk, ortak bir zeminde anlaşmayı ve kamu düzenini sağlamayı amaçlar. Sadece bireysel vicdanı esas almak, toplumda kaos veya anarşiye yol açabilir. Bu nedenle pozitif hukuk sistemleri, vicdanı adaletin ruhuna ulaşmada tamamlayıcı bir unsur olarak görürler.

“Hukuk,  Adalet’e ulaşmak için varolan bir kurum olup, vicdan ise bu kurumun olmazsa olmazıdır. Hukuk kurallarının uygulanmasında, “vicdani kanaat” kullanımı, “dürüstlük” kuralı çerçevesinde, güncel, ortak ve genel toplumsal değerler öngörülerek yapılması “objektif” kanaatin oluşmasını sağlayacaktır. Hukukun amacı, adaleti sağlamaktır. Adalet’in sağlanması ise, “vicdani kanaati” özgürce kullanabilen yargı mensupları eliyle gerçekleşebilir. “Hukukun vicdanını yitirmesi” ile adaletin gerçekleşmesi imkânsızlaşır. Adaletin gerçekleşmemesi halinde ise, toplum ahlaki olarak çözülür, beraber yaşama duygusunu kaybeder, ortak değerler kaybolur, “toplum sözleşmesi” geçerliliğini yitirmeye başlar. Bunu başta “toplum sözleşmesi”ni korumakla yükümlü siyasi iktidar olmak üzere, hukukçu, yasakoyucu, hakimler, savcılar, avukatlar ve güvenlik güçlerinin bilmesi gerekir.” (Naim Demirci, Vicdanını Yitiren Hukuk).

Hukuku tamamen “vicdan” eksenli olarak, hatta vicdanın (ma’şeri vicdanın, kamu vicdanının) ta kendisi olarak kabul eden düşünceler de mevcuttur. Şair ve Yazar Hilmi Yavuz da bu düşüncededir: “Bana sorarsanız ‘yasa’ kavramını ‘kamu vicdanının müeyyidelere bağlanması’; ‘yargı’ kavramını ise ‘müeyyidelere bağlanmış kamu vicdanının hayata geçirilmesi’ şeklinde tarif ederdim. ‘Hukuk’ da Roma hukukçularının dile getirdiği gibi ‘iyi ve adil olma sanatı’ ise eğer, iyi ve adil olmak kamu vicdanının ta kendisidir. Hukuk, bana göre kamusal vicdandan başka bir şey değildir.” (Hilmi Yavuz, Vicdan Mülkün Temelidir, (https://sonbaski.com)

“Vicdani Hukuk” kitabının yazarı Ahmet Taşkın da, eserinin başında vicdanın hukuktaki yerine dair özdeyişlerle de bezenmiş adeta bir manifesto yazar: “Hukukçunun temel kitabı ve anayasası vicdandır. Hukukçu, kanunların anayasaya aykırı olamayacağını bilir. Dolayısıyla bir hâkim vicdanına aykırı olan bir hükmü veremez. ...Verilirken vicdana dayanmayan bir kararın okunurken veya yerine getirilirken vicdanları tatmin etmesi beklenemez. ...Hukuk, vicdana dayanmıyorsa itaati; hukukçu da vicdanına dayanmıyorsa saygıyı hak edemez. ...vicdanın onaylamadığı bir akılla, amel edilmez. Bir yargılama bilgiyle yürür, akılla şekillenir ve vicdanla son bulur.”

Kimilerince “devlet”le özdeşleştirilse de esasen kamu, halk demektir. Nasıl ki kamunun vicdanı vardır, hukukun da vicdanı meşruiyetidir. Hukuk, adaleti sağladığı ölçüde meşruiyet kazanır. Hukukçu bu vicdanın sözcüsüdür. Hukukun meşruiyeti, vicdana uygun kararlar ölçüsündedir. Bir başka ifadeyle hukuk, adaleti sağladığı ölçüde meşruiyet kazanır, adalet duygularını zedelediği ölçüde hem kamu vicdanını hem de kendi meşruiyetini yaralar. Devletin bekası ve kamu düzen ancak ve ancak adaletle sağlanır. (Hüsamettin UĞUR, Kanunların Ruhu  veya Ruhunu Arayan Kanunlar)

4- Vicdani Eylemler: “Sivil İtaatsizlik” ve “Vicdani Ret”

Tam da bu noktada şu soru sorulabilir: Hukuk sistemleri, “adalet”i  temin etmiyorsa, hatta açıkça haksızlık içeriyorsa ne olacaktır? Atılabilecek adımlar, yasal sınırlar içinde kalarak  tepkiler ve eylemler hedefleyen reformist yaklaşımlardan, doğrudan meydan okuyan direniş yaklaşımlarına kadar çeşitlilik gösterebilir. Çoğu zaman ilk adım, sistem içi yollarla (hukuk yoluyla mücadele, yasama yoluyla değişim, sivil toplum ve kamuoyu vasıtasıyla) baskı oluşturmaktır. Ancak bu yolların tamamen tıkandığı ve haksızlığın büyük olduğu durumlarda, “sivil itaatsizlik”, “vicdani ret” gibi daha radikal, etik temelli eylemler gündeme gelebilir.

Bu noktada, pozitif hukuk ve siyasetin üzerinde üstün bir otorite olarak vicdanına (vicdanının sesine) uyanlar (Henry David Thoreau, Mahatma Gandi, Martin Luther King, Rosa Parks) “sivil itaatsizlik” örnekleri sergilemiş;  o an için yasalarla çatışsalar da, “bedel ödeyerek” açtıkları o patika yollar sonraki kuşaklar için bir otoban olmuş; zorladıkları o kilitli kapılar izin gerektirmeden ardına kadar açılır olmuştur.

Pozitif hukukla dramatik bir çatışma alanı da “vicdani ret”tir. Vicdani ret, bir bireyin ahlaki tercihleri, dini inançları veya politik görüşleri nedeniyle zorunlu askerlik hizmetini (veya silahlı hizmeti) yapmayı reddetmesidir. Bu, uluslararası insan hakları hukukunda düşünce, vicdan ve din özgürlüğü kapsamında bir insan hakkı olarak kabul edilir.

Bilinen ilk vicdani ret örneği, MS 295 yılında, Kuzey Afrika'dan bir genç olan Maximilian’ın, Roma ordusuna çağrıldığında askeri hizmetini reddetmesi nedeniyle idam edilmesidir. Ünlü boksör Muhammed Ali de, Vietnam Savaşı sırasında dini inançları ve savaş karşıtı duruşu nedeniyle askerlik yapmayı reddetmiştir.

5- "Vicdan Zorbalığa Karşı ya da Castellio Calvin'e”

Stefan Zweig "Vicdan Zorbalığa Karşı" isimli monografik eserinde, Reform hareketinin iki önemli figürü olan Jean Calvin ve Sebastian Castellio'nun çatışması üzerinden, 16. yüzyıl Cenevre'sinde yaşanan, düşünce özgürlüğü ile totaliter otorite arasındaki evrensel ve zamansız mücadeleyi anlatır. Kitap, her türlü fanatizm ve despotizmin tehlikelerini gözler önüne serer.

Zweig, başlangıçta dini reform hareketinin özgürlük iddialarıyla ortaya çıkan Jean Calvin'in zamanla nasıl acımasız bir diktatöre dönüştüğünü anlatır. Calvin, Cenevre'de gücü ele geçirerek, kendi dogmatik inancını ve dini öğretisini (Kalvinizm) tek mutlak hakikat ilan eder. Şehirde dini bir tiranlık kurar ve en ufak bir muhalefeti, sorgulamayı veya farklı düşünceyi bile şiddetle bastırır. Bu despotizm, Calvin'in resmi öğretiye ters düştüğü gerekçesiyle hümanist din adamı Miguel Serveto'yu diri diri yaktırmasıyla, Cenevre'de korkunç bir sessizlik ve itaat ortamı yaratır. Calvin'in öğrencisi ve bir dönem meslektaşı olan, bir teologdan çok hümanist ve vicdan savunucusu Sebastian Castellio, Serveto'nun idamı karşısında vicdanının sesini dinleyerek bu haksızlığa ve dini baskıya karşı tek başına direnişe geçer; mücadelesini hoşgörü, düşünce özgürlüğü ve vicdan özgürlüğü idealleri üzerine kurar. Kitap, totaliter rejimlerin her dönemde ve her kılıkta ortaya çıkabileceğine dair tarihe düşülmüş önemli bir nottur.

Stefan Zweig, eserinin sonunda şunları yazar:

“Tarih, anlaşılmaz maksadına doğru ilerlerken, zaman zaman ileriye doğru bir hamle yapmak üzere akıl almaz geri dönüşler yapar ve kasırga sellerinin en dayanıklı setleri ve bentleri yıkması gibi, hukukun kuşaktan kuşağa aktarılan duvarlarını yıkar; böyle ürkünç anlarda insanlık, güruhların kanlı hiddetine, sürülerin köle uysallığına geri dönmek istermiş gibi olur. 

- Bütün despotların trajedisi, seslerini kestikten sonra bile bağımsız insanlardan hala korkmalarıdır. Onların susmaları, susmak zorunda kalmaları yetmez. Evet demedikleri, başlarını eğmedikleri, dalkavuklar ve hizmetkarlar sürüsüne katılmadıkları için varlıklarını hâlâ sürdürmeleri onlar için bir kızgınlık sebebidir. ... Her selden sonra olduğu gibi, sular geri çekilmek durumundadır; bütün despotluklar kısa sürede eskir ya da soğur, bütün ideolojiler ve onların geçici zaferleri kendi zamanları içinde sona erer. Bu nedenle yalnızca düşünce özgürlüğü fikri, fikirlerin fikri, hiçbir zaman yenilmez her zaman geri döner çünkü ruh ebedidir. Dışsal olarak, geçici biçimde de susturulacak olduğunda gerilere, vicdanın en derin bölgesine, hiçbir tehlikenin erişmeyeceği bir yere sığınır. Bu yüzden muktedirlerin ağzını kapatarak özgür ruhu mağlup ettiklerini sanmaları boşunadır. Çünkü her yeni doğan insanla birlikte yeni bir vicdan doğar ve daima birileri çıkıp fikri görevini yerine getirmesi, insanlığın vazgeçilmez hakları uğruna eski kavgaya yeniden başlaması gerektiğini hatırlar ve her zaman bütün Calvin'lere karşı bir Castellio ayağa kalkar, iktidarın bütün zorbalığına karşı düşüncenin mutlak bağımsızlığını savunur.” (s.222)

6- Vicdanı Merkeze Alan Bir Felsefi Duruş:"İsyan Ahlakı”

Nurettin Topçu, "İsyan Ahlakı"nda haksız hukuk sistemleri ve toplumsal uysallık karşısında, vicdanı ve manevi sorumluluğu merkeze alan radikal bir felsefi duruş sergiler. Topçu'ya göre isyan, mevcut nizamı yıkmaya yönelik anarşik bir hareketten ziyade, bireyin Mutlak Hakikat'e (Allah'a) ulaşma iradesiyle, kendisini esir eden her türlü beşeri sınırlamaya, menfaate, tutkuya ve toplumsal uysallığa karşı gösterdiği ahlaki bir başkaldırıdır. “İsyan, insan hareketinde hürriyetin varlığını gerektirir. Ruh dünyasının kahramanlarını körükörüne isyankâr olmakla suçlayan kalabalıklar, onları ölüme mahkûm etmiş, ateşe ve darağacına yollamışlardır. Bütün bu mahkûmiyetler, insanlık tarihi boyunca bu kahramanlığın bir ruhtan diğerine geçmesini sağlayan şevki artırmaktan başka bir işe yaramamıştır. Bu isyancılar, kendi darağaçlarını ebediyyen konuşan hürriyet abideleri hâline getir[diler].”

“Adaleti kanun teminat altına alır. Lakin şekli bir adalet ve saf, sade bir eşitlik, insanın vicdanına karşıdır. Kanun, ahlâka ve adâlete aykırı olabilir. ...Bu demektir ki, şekli adalet, gerçek adalet değildir. Zayıfın kuvvetliden dilendiği yani dağıtılıp verilen adaletin ötesinde onu tesis eden, hatta sade ve basit bir eşitliğin sınırlarını da aşan bir hareket vardır. Zira adalet, kanun tarafından tesis edilmez. Kanun, adaleti fertlere dağıtır.  Aslında en güçlülerin elinde bir araç olan kanun, adaletsiz ve despot olabilir. Eğer, adalet diye bir şey varsa insanlık bunu, evrensel sorumluluk iradesine sahip olanlarla birlikte, kendi nefislerinin esiri olarak diğer fertleri istismar etmeye çalışan hükümdar ve zorbalara bıkıp usanmadan karşı çıkanlara borçludur.”

7- “Vicdanî Kanaat” ve “Hakkaniyet”in Hukuktaki Yeri

Hukuk da sosyal bir bilimdir. Sosyal hayat boşluk kaldırmadığı gibi hukuk da boşluk kaldırmaz. Bu itibarla kanun koyucu gerekli düzenlemeleri yaptıktan sonra, kanunu yorumlama hakkı yanında hakimlere hem hukukun diğer kaynaklarını gözetme, hem de belli çerçeveler içinde takdir hakkı, hatta kanun koyucu gibi davranma yetkisi tanımış; bir anlamda maddi olayın, uyuşmazlığın çözülmesini hakimin vicdanına havale ederek vicdani kanaatine göre karar vermesini istemiştir. Burada fazla ayrıntıya girmeden bu husustaki bazı temel düzenlemelere dikkat çekeceğiz.

Medeni Kanun’un “Hukukun uygulanması ve kaynakları” başlıklı 1. maddesine göre, “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” Medeni Kanun’un “Hâkimin takdir yetkisi” başlıklı 4. maddesinde de “Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir” hükmüyle, hukuktan daha geniş olarak, dürüstlük, doğruluk, adalete uygunluk, “hak ve nesafet” ölçüsü demek olan hakkaniyete uygun karar vermesini istemiştir.

Hukukta hakkaniyet (equity) kavramı, kanunların ve katı hukuki kuralların uygulanmasının bazı durumlarda haksız veya adaletsiz sonuçlar doğurabileceği düşüncesinden hareketle ortaya çıkmış olup, yazılı hukukun boşluklarını doldurmak, katılığı gidermek ve somut olaya en uygun adaleti sağlamak için başvurulan bir ilkedir.

8- Anayasa ve Kanunlarda “Vicdanî Kanaat”

Anayasa'nın 138. maddesine göre “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.” Bu hükümlere 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun “Bağımsızlık, Teminat ve Ödevler” başlıklı 4. maddesinde de aynen yer verilmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217/1. maddesinde “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.” hükmüne karşılık, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 198/1. maddesinde “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir.” hükmü mevcuttur.

Ceza muhakemesinde maddi gerçek, hukuk muhakemesinde ise şekli gerçek aranır. Ceza muhakemesinin aksine hukuk muhakemesinde, hakimin “vicdani kanaat” veya “hakkaniyet” ile karar vereceğine dair bir hüküm mevcut olmasa da medeni muhakemede de kural olarak hakimin delilleri serbestçe takdir etmesi söz konusudur. Ancak  ceza muhakemesinde re’sen araştırma ilkesi olmasına karşılık medeni muhakemede re’sen araştırma olmadığı gibi zaman sınırlamaları, iddia ve savunmayı genişletme yasakları mevcuttur.

Görüldüğü gibi vicdan (vicdani kanaat) gerek Anayasa'da, gerek Kanunlarda, hüküm verirken hâkime en önemli değer olarak gösterilmiştir. “Vicdanî kanaate göre” karar vermek demek, keyfilik değildir. Yasal normlardaki “Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler” ifadesiyle vicdani kanaatin çerçevesi çizilmiş, vicdani kanaatin hukuka rağmen (hukuka aykırı şekilde) kullanılamayacağı vurgulanmıştır.

“Vicdani kanaat” ile “vicdani delil” farklı kavramlardır. “Ceza yargılamasında vicdani delil, her şeyin delil olmasını, delil serbestliğini ifade eder. Vicdani kanaat ise delillerin serbestçe takdir edilmesi suretiyle oluşan kanaattir. biri delil serbestliğini, diğeri delillerin serbestçe değerlendirilmesini ifade eder. Biri delilin kendisi, diğeri değerlendirilmesi ile ilgilidir. Öyleyse vicdani kanaat, delil serbestliği ilkesinin bir sonucu olarak görülmelidir.” (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Hakimin Vicdani Kanaati)

9- “Ceza Muhakemesinde İspatın Ölçütü Olarak Vicdani Kanaat”

Metin Feyzioğlu, Doçentlik Tezi de olan “Ceza Muhakemesinde İspatın Ölçütü Olarak Vicdani Kanaat” isimli eserinde, tarihsel süreç içinde ve mukayeseli hukuktan örneklerle “vicdani kanaat” kavramının ortaya çıkışı, gelişimi, tanımı, ceza muhakemesi hukukunun bir alt dalı olan ispat hukukundaki yeri, bu çerçevede Anayasa’nın 138/1. maddesinin yorumlanması hususlarında (atıfta bulunulan kaynaklarla birlikte) ayrıntılı açıklamalara yer vermiştir. Konumuz açısından özetlenirse;

Avrupa'da 13. yüzyıl başlarına kadar yargılamalar Tanrı adına yapılmaktaydı ve dini ispat sistemi geçerliydi. Magna Carta'dan sonra İngiltere'de yapılan yargılamalarda vicdani ispat sistemine geçilirken, Kıta Avrupası'nda kanuni ispat sistemi uygulandı. Bu sistemde sanığın ikrarını elde etmek için 1789 Fransız Devrimi’ne kadar işkence meşru bir sorgu yöntemi olarak uygulanmıştır. Devrimden sonra Fransa'da yargılamalarda aleniyet ilkesi kabul edilmiş, savunma hakkı güvence altına alınmış ve halk jürileri kabul edilmiş, böylece vicdani kanaat ve vicdani delil sistemine geçilmiştir. (s. 42, 44)

Ceza Mahkemesi hukuku devlete egemen olan özgürlük anlayışından en çok etkilenen hukuk dallarından birisidir. Otoriter bir devlet görüşü devletin çıkarına öncelik tanır ve bireyin çıkarını geri planda bırakır (s.44). Vicdani ispat sistemi 1200'lerden günümüze kadar gelen uygulamalarla şekillenmiş bir sistemdir. Bu sistemde mahkumiyet kararı verilmesi için sanığın suçlu olduğuna vicdanen kanaat getirilmelidir (s. 67, 68). Gerçekçi, akılcı ve olayı temsil edici olmak şartıyla her şey delil aracı olarak ileri sürülebilir. Delil araçları, delil aracı yasakları bulunmadığı sürece serbestçe değerlendirilir. Hakimlerin bağımsızlığı vicdanı ispat sisteminin ve maddi gerçeğe ulaşılmasının bir ön koşuludur (s. 68, 69)

Vicdani kanaat suçsuzluk karinesi ile doğrudan ilişkilidir. Vicdani ispat sisteminde yetkili makamın mahkumiyet kararı verebilmesi için sanığın suçlu olduğuna vicdanen kanaat getirmesi gereklidir. Vicdanen kanaat getirmek için şüphenin yenilmesi zorunludur. Şüphenin yenilmesi zorunluluğu ise hukuki dayanağını esas itibariyle suçsuzluk karinesinden almaktadır (s. 78)

Muhakeme makamları arasındaki ilişki bakımından ceza muhakemesi sistemlerinden ilki olan itham sistemi, merkezi devletin güçlenmesi ve cezalandırma yetkisinin devlete geçmesiyle birlikte yerini tahkik sistemine bırakmıştır. Tahkik sisteminin otoriter sistemin bir ihtiyacı olarak ortaya çıkışı iktidarın merkezileşmesi ile doğrudan ilgilidir. Muhakeme yazılı ve kamuya kapalı cereyan eder yazılı delil araçları tanıklara tercih edilir işkence yaygın olarak uygulanır kişiler İsimsiz ihbarlarla mahkum edilir Bu sisteme özgü olan bir diğer mekanizma önleyici tutuklamadır. Sanık peşinen suçlu olarak kabul edildiğinden, sanığın suçsuzluğunu gösterecek delil bulunamadığında bu araca başvurularak, sanığın özgürlüğü kısıtlanıyor ve yaptırımın uygulanması öne alınıyordu.(s. 85, 87)

Siyasi rejimle ceza muhakemesi ve ispat sistemleri arasındaki ilişki hakkında şu söylenebilir: Ceza muhakemesinde itham veya tahkik sistemlerinden birinin seçilmesi, teknik, hukuki bir sorun olmaktan çok siyasi bir tercihtir. Tahkik sistemi otoriter rejimlerin tipik ceza hukuk sistemidir. Taraflı hakimler (ve sonradan ortaya çıkan savcılar) aracılığıyla siyasi güç, ceza muhakemesini dilediği gibi başlatır veya durdurur. Deliller varmış ya da yokmuş gibi gösterilir, böylelikle belirli bir gruba mensup olanlar bu durumdan yararlanır veya zarar görür. Totaliter bir sistemde ceza Muhakemesi bir sosyal kontrol mekanizması işlevini görür ve kitlelere belirli fikirlerin aşılanması için kullanılır. Ceza Muhakemesi sistemi, siyasi iktidarın, iktidarını koruma aracı olarak kullanılır. Önemli olan verilen "ibretlik" mesajın etkin bir şekilde yayılmasıdır. (s.103, 104)

  ...Engizisyon örneğinden ve bu sistemin otoriter yönetimlerin aracı olmasından yola çıkarak peşinen yalnızca vicdani delil sisteminin kabul edilmesi ile özgürlükçü bir ceza hukuku sistemine geçileceğini düşünmek doğru değildir. ... içi boşaltılmış ve mantıktan arındırılmış bir vicdani kanaat kavramı otoriter (veya bu yolda ilerleyen) bir rejimin elinde büyük bir silaha dönüşebilir. (s. 105, 106)  Nitekim 19. yüzyıl sonları ve 20. yüzyıl başlarında Pozitivist Okul, Almanya'da siyasal yaşama ilişkin bir takım otoriter düşünceleri ve bundan kaynaklanan düzenlemeleri en uç noktalara taşımış, bu dönemde Avrupa'da baş gösteren otoriter devlet yapısı "vicdani kanaat teorisine" büyük zarar vermiş, "vicdani kanaat" maddi veya usulü sınırlamalara tabi olmayan son derece geniş yetkilere sahip olan hakimin elinde araç olmuştur. 

Türkiye'deki yargı bağımsızlığına ilişkin sorunlarla birlikte ele alındığında, vicdani kanaat kavramının ne kadar büyük bir tehlikeyle karşı karşıya olduğu net bir şekilde görülebilir. Zira vicdani kanaatin ceza muhakemesinde sanıklar için bir teminat teşkil edebilmesinin ön şartı, söz konusu kanaate sahip olacak hakimlerin vicdanen hür olmalarıdır. Böyle bir hürriyet elbette, yargı bağımsızlığına ilişkin kurumlar sağlıklı biçimde işlemiyorken sağlanamaz. (s. 107, 108) 

Sonuç olarak “vicdani kanaat,” ulaşılabilecek en yüksek doğruluk oranına sahip bilgi düzeyine işaret eder ama yine de kesin bilgiye dayanmaz. Her ne olursa olsun mutlak gerçek değil, “kanaat”tir (s. 130). Vicdani kanaatin akıl dışı anlaşılmasına yönelik tepkiler iki önemli hukuki kurumun ortaya çıkmasını sağlamıştır: Bunlardan ilki, hukuka aykırı yollardan elde edilen delillerin hükmü esas alınamaması, diğeri ise gerekçe gösterme yükümlülüğüdür.  ...vicdani kanaat, hissi veya sezgisel bir kanaat olmadığı gibi keyfilik de değildir. Aksine delillere dayanan gerekçeli bir kanaattir (s.207, 208). Doktrinde hakim olan görüşe göre, ceza muhakemesinde maddi gerçek, hukuk muhakemesinde (medeni muhakemede) ise şekli gerçek aranmaktadır. Dolayısıyla hakimin vicdani kanaatine göre hüküm vermesi sadece ceza muhakemesi açısından söz konusudur (s. 139).

10- Radbruch Formülü:

İlk olarak Alman hukukçu ve politikacı Gustav Radbruch tarafından 1946 tarihinde formüle edilen bir hukuk teorisidir. Radbruch Formülü, özellikle Nazi Almanyası döneminde (Üçüncü Reich) yürürlükte olan pozitif hukukun yol açtığı adaletsizlikler ve hukuksuz uygulamalar ile bu durumu mümkün kılan hukuki pozitivizm anlayışına bir tepki olarak doğmuştur. Hukuki pozitivizm, hukuku, belirli bir yetkili merci (egemen) tarafından usulüne uygun olarak konulmuş normlar bütünü olarak tanımlar. Bu anlayışa göre, bir normun hukuken geçerli olması için içeriğinin adil veya ahlaki olması gerekmez; sadece konuluş biçiminin kurallara uygun olması yeterlidir ("Yasa yasadır" ilkesi).

Radbruch Formülü’ne göre bir yargıç, kanun ile adalet arasında bir çelişki olduğunu görüyorsa ve söz konusu kanun, "dayanılmaz derecede adaletsiz" ise veya insanların kanun önündeki eşitliğini ''kasıtlı olarak göz ardı ediyorsa'' yasayı uygulamamalıdır. Formül, Nazi Almanyasındaki yargısal uygulamalara bir tepki olarak ortaya çıkmış ve  Federal Almanya’da mahkeme kararlarında birçok kez uygulanmıştır. Nazi döneminde alınan kararların hepsinin yasal bir dayanağının olması (ırk ayırımını öngören ve Yahudiler ile evlenmeyi yasaklayan yasalar gibi) yürürlükte olan kanunların her zaman adil olup olmadığı ve adil değil ise uygulanmak zorunda olunup olunmadığı konusunda tartışmalar yaratmıştır. Hakim önüne gelen olayda yürürlükteki kanunları uygulamak zorundadır ancak kanunlar adil değilse ne olacaktır? Veya eğer hakim uygulamakla yükümlü olduğu adil olmayan bir kanunu uygularsa daha sonra sorumlu olacak mıdır? Radbruch Formülü, yürürlükte olan kanunların istisnasız olarak uygulanmasını katı bir şekilde savunan hukuki pozitivizmi eleştirmiş; savaş sonrası yargılamalarda kullanılmış ve Nazi döneminde yürürlükte olan adaletsiz kanunları uygulayan kişiler bu formülle cezalandırılabilmiştir. (wikipedia.org)  

Radbruch’a göre “vicdanın uymaktan kaçınacağı rezil yasalar olabilir. Şayet hukukun amacı adaleti gerçekleştirmek ise ve bunun bir parçası olan yasa adalete hizmet etmiyorsa o yasa hukuk olamaz.” (Sevtap Metin/Altan Heper, Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü)  “Yasa üstü hukuk kavramı devlet görevlilerini ve yargıçları, geriye yürürlük gücüne sahip yasalarla yargılanabileceği yahut kendilerinden sonra gelen idealist yargıçlar tarafından mahkum edilebileceği olasılığı sayesinde aşırı adaletsizlikleri engelleyecektir.

Her devlet tarafından saygı gösterilmesi gereken insanlık ve adaletin temel İlkelerine dayanılmaz ölçüde tecavüz eden yasalar boş ve hükümsüzdür. Bir yargıç sadece adaletsiz olmakla kalmayıp canice bir yasaya dayanarak adaleti asla yerine getiremez. Tüm yazılı yasaların üstünde insan haklarına dayanan ve insanlık dışı tiranların suç oluşturan emirlerinin geçerliliğini yadsıyan, zamanı bilinmeyecek kadar eski, yabancılaşılamayan hukuka müracaat edeceğiz. Bu düşünceler ışığında insanlık düsturuyla tutarlı olmayan gayri ciddi şeyler için ölüm cezaları veren yargıçlar kavuşturulmalı ve aleyhine ceza davası açılmalıdır.

Alman Federal Mahkemesi ve Alman Federal Anayasa Mahkemesi bazı ilke kararlarında "Radbruch formülü” olarak anılan ölçütü benimsemiştir. Alman Federal Anayasa Mahkemesi'nin 1962 tarihli kararında bu ilke şöyle ifade edilmiştir: “Nasyonal sosyalist hukuk kurallarının hukuk olarak geçerliliği, adaletin temel ilkelerine açıkça ters düşen bir yasal haksızlık, uygulanmakta ve kendisine uyulmakla hukuk olma özelliğini kazanmaz.” (s. 51-55).

11- Yargıtay Kararlarında "İnsan Kokusu", Vicdani Kanaat, “Vicdanının Temiz Sesi”

Yargıtay 4. Ceza Dairesi’ne göre vicdani kanaat, “belirli kural, ilke ve araçların eşliğinde yürüyen, akli muhakeme sürecinin sonunda ulaşılan, gerekçelendirilmesi ve denetlenmesi mümkün hukuki kanaattir.”

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Anayasa ve kanunlarda geçen “vicdani kanaat” kavramını hem onanan hem de bozulan kararlarda şablon olarak çokça kullamaktadır. Bu kararlardan bazı örnekler şu şekildedir:

“Anayası’nın 138/1. ve CMK’nın 217/1. maddeleri ile Anayasa’nın 38. ve İHAS’nin 6/2. maddeleri sarahatine göre ispat hukuku bakımından vicdani kanaat esasını benimseyen Ceza muhakememizin amacı, maddi gerçeği insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır (CGK., 25.9.2024, E. 2022/231 E., 2024/270 K.)

“Ceza yargılamasında kanıt serbestliği ilkesi başlığı altında toplanabilecek temel prensiplere göre;

a) Herşeyin kanıt olabileceği (hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş),

b) İlgililerin kanıt ileri sürebilecekleri,

c) Hâkimin kendiliğinden kanıt araştırabileceği, (hatta zorunlu olarak araştırması gerektiği),

d) Kanıt ileri sürmede zaman kısıtlaması olamayacağı,

e) Kanıtlama külfetinin sanığa yüklenemeyeceği,

f) Kanıt değerlendirmede hâkimi bağlayan üstün kanıtın söz konusu olmayıp hâkimin tüm kanıtları serbestçe değerlendirebileceği (vicdani kanaat) ceza yargılamasının temel ilkeleridir.Bu ilkelerin birinden dahi vazgeçmek, ceza yargılamasının temel ilke ve yapısına aykırı davranmak anlamını taşır (YCGK, 08.04.1991 tarihli ve 81-111 sayılı).

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. ...Ceza mahkumiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Toplanan delillerin bir kısmının gözetilip diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaat üzerinden yüksek de olsa bir ihtimalle sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir (CGK, 11.6.2013 tr., 36-294 sy.). Şu hâlde, sanığa isnat edilen fiilin sanık tarafından icra edildiğinin kabulü için, gerekçeli ve muhtemel şüphenin tamamen yenilmesi gerekir. Zira kabili te’lif olmayan şüphe ile gerçeğin yan yana mevcudiyeti ile vicdani kanaate ulaşılmasının, mantık ve hukuk kuralları bakımından mümkün olduğu söylenemez.” (CGK. 2021/400 E., 2025/1 K.)

“...ikame olunan ve tartışılan delillerin, gerekçeli/muhtemel şüphenin tamamen ortadan kaldırılması ve sanığın müsnet suçları işlediği yönünde vicdani kanaat oluşması için yeterli olmadığı anlaşılmakla in dubio pro reo/şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince ispat edilemeyen suçlardan beraat kararı verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.” (CGK.  2022/140 E., 2025/55 K.)

Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin neredeyse 50 yıl önce verdiği iki karar, vicdan ve hakkaniyetle bağdaşmayan kararların bozulmasına dair en güzel örneklerdir:

Davacının yaşlı bir nine, davalının da torunu olduğu ve ölünceye kadar bakma sözleşmesinden kaynaklanan davada, “Hakimin uyuşmazlığa "insan kokusu" taşıyan bir çözüm getirmek zorunluluğunda” olduğunu şöyle açıklamıştır:

“Mahkemece davalı tanıklarından bir kaçının mücerret bakmadan bahis bulunan yuvarlak sözlerine dayanılarak davalının bakma borcunun yerine getirildiği kabul edilerek davanın reddedilmesi isabetsizdir. Kaldı ki, davacı babaanne, davalı torundur. Dede ve nineler torunlarını çok severler, onları hoş görürler, büyük bir muhabbetle bağırlarına basarlar. Davacı, torunu davalıya göz kırpmadan iki taşınmazının yarı payını bağışlamıştır. Babaanne gösterdiği fedakârlık ve ilgiye karşı torunu olan davalı en küçük bir mukabelede bulunsaydı böyle bir dava açmak gereğini duymazdı. Mahkemece delillerin değerlendirilmesinde büyük etkisi olan bu "beşerî karine"ye yer verilmeden babaannenin açtığı davanın reddedilmesi insancıl ilişkilere ve gerçeklere aykırı düşen bir kabul şeklidir.

Bu konuda daha pek çok şeyden söz edilmesi mümkündür. Hakim insana, tabiata, gerçeğe, olağana sırt çevirmeden ve katı kalpler içinde sıkışıp kalmadan uyuşmazlığa "insan kokusu" taşıyan bir çözüm getirmek zorunluğundadır. Bu nitelikleri taşımayan mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,” (Yar. 1. Hukuk Dairesi, 31.12.1976 Tr., 1976/9370 E., 13138 K.) 

Diğer kararda, hakimin olayları sınırlı ve sayılı bazı kalıp ve kurallara göre değerlendiren bir bilgisayar olmadığı, kanunlar ve kuralların hakim için amaç olmayıp adaleti gerçekleştirmek için gerekli ve zorunlu birer araç olduğu, hakimin hiçbir gücün ve kuralın esiri olmadığı vurgulandıktan sonra, “kendisinin dahi etkilemek gücüne sahip olmadığı vicdanının temiz sesine uyarak ve gerekirse yasayı bile aşarak adaleti gerçekleştirmekle görevli en yetkili kişi” olduğu belirtilmiştir. (Yar. 1. Hukuk Dairesi, 23.3.1978 Tr., 1978/2980 E., 3172 K., YKD, Cilt 4, Sayı 10, Ekim 1978)

Sonuç:

Elbette herkesten vicdanlı olması beklenemez, insan ilişkileri vicdana havale edilemez. Kanunlar hiçbir zaman vicdanın yerine geçemez; onlar, vicdansızlığın karşına dikilen uyarıcı ve gerektiğinde uslandırıcı araçlardır. Ancak bu araçların da insana yaraşır şekilde ve tam bir vicdani kanaatle kullanılması gerekir. Yargıtay 1. Başkanlarından Mehmet Uygun’un 1998-1999 Adli Yıl açılışında, hak dağıtma görevlisi hâkimlerin, maişet (geçim) derdine düştüklerini, “cüzdan ve vicdan arasında sıkıştıklarını” ifade ettiği konuşması unutulmuş değildir:

"...çok üzülerek soyluyorum ki, hak dağıtma görevlisi hâkim, maişet hakkını vermeyenlere karşı, hak arayan durumuna düşürülmüştür. Bilinmelidir ki; vicdanı ile cüzdanı arasına sıkışan hâkimin kararının tam ve en sağlıklı olacağını düşünmek, insan aklına ve doğasına ters düşer. Yargının gereksinimlerini yerine getirmeyip onu sarsanlar; altında her şeyin kalacağı adalet çatısının çöküşünün, devletin göçüsünün tek sorumlusu olacaklarını bilmelidirler. Bunun hesabını tarihe, insanlığa ve vicdanlarına asla veremezler.”

20 yıl önce (2005’te) “ülkemizde hukukun çok ciddi bir şekilde vicdan ve ahlâk” açığına şu ifadelerle dikkat çekmişti: “Hukukun, vicdan ve ahlak, daha güncel ifade ile etik temeli bir kenara bırakıldığında aslında işlevini yerine getirmesi mümkün değildir. Maalesef bugün ülkemizde, hukukun çok ciddi bir şekilde vicdan ve ahlâk (etik) sorunu vardır.” (Muhammet ÖZEKES, Ülkemizde Hukukun Vicdan Ve Ahlak Sorunu, İlk yayım: Eskişehir Barosu Dergisi, 2005/6, www.hukuki.net/showthread.php?31524-ulkemizde-Hukukun-Vicdan-Ve-Ahlak-Sorunu)

Hukuk devletin vicdanı ise bu vicdan ve ahlak açığı daha ne zamana kadar sürecek? Son 10-15 yılda “vicdan ile cüzdan” arasında sıkışmaktan daha beter bir halde (havuç/sopa taktiğiyle) yargının  yürütmenin manivelası (kaldıracı) olması veya farklı saiklerle “yürütme ile uyumlu” çalışmayı tercih etmesi; hukukun, kanunların, muhalifleri terbiye etme yolunda bir zulüm kılıcı gibi kullanılması, yargının hiç olmadığı kadar itibar kaybetmesine, mülkün (devletin) temellerini sarsacak kadar vahamet arz eden bir duruma sebebiyet vermiştir.

Sonuç olarak, ceza yargılamasının en önemli ilkesi "adil yargılanma" ilkesidir. Devlet, herkes için adil yargılanmayı temin etmekle mükelleftir. Bunun için en önemli hususlar, yargının demokratik meşruiyetinin sağlanması ve yargı mensuplarının tarafsız ve bağımsızlığının temin edilmesidir. Siyasi, ideolojik, ekonomik veya diğer konjonktürel tesir ve sebeplerle yargının görevini layıkıyla, tam bir vicdani kanaatle yap(a)maması, başta fark edilmeyen/önemsenmeyen bir kıvılcım gibi görülse de bu halin kronikleşmesi, herkesi yakan, önü alınamaz bir yangına dönüşür.

Yapılacak şey bellidir: İnsanlığın kadim değerleri olan ahlâk ve vicdanı hukukun içine katmak, bu yönüyle bütün mevzuatı gözden geçirmek, istisnasız bütün yargı mensuplarını (yüksek mahkemelerdekiler dahil) Arnavutluk örneğinde görüldüğü gibi uluslararası destekle uygulanacak yargı reformu ile Vetting sürecine (hakim ve savcıların yeniden değerlendirilmesi/temizlenmesi, kapsamlı mal varlığı beyanı, mesleki yeterlilikleri ve etik/ahlaki geçmişleri yönünden yeniden değerlendirme) tabi tutmaktır.

KAYNAKÇA:

- Ahmet Taşkın, Vicdani Hukuk, Yetkin Yayınları, Ankara 2016.

- Bediüzzaman Said Nursi, Mesnevî-i Nuriye

- Hayrettin Ökçesiz, Yargı Reformuna 21 Pare Katkı Yazısı, Yeni Türkiye (Yargı Reformu Özel Sayısı), Sayı: 52, Mayıs-Haziran 2013

- Hilmi Yavuz, Vicdan Mülkün Temelidir, (https://sonbaski.com/hilmiyavuz/vicdan-mulkun-temelidir

- Hüsamettin UĞUR, Kanunların Ruhu  veya Ruhunu Arayan Kanunlar, Terazi Dergisi, Sayı: 17, Ocak 2008

- Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesinde İspatın Ölçütü Olarak Vicdani Kanaat, Islık Yayınları,  İstanbul, 2015.

- Mithat SANCAR; Eylem Ümit ATILGAN, “Adalet Biraz Es Geçiliyor...” Demokratikleşme Sürecinde Hakimler ve Savcılar, TESEV Yayınları, 2. Baskı, Ağustos 2009

- Muhammet ÖZEKES, Ülkemizde Hukukun Vicdan Ve Ahlak Sorunu, www.hukuki.net/showthread.php?31524-).

- Naim Demirci, Vicdanını Yitiren Hukuk, www.turkhukuksitesi.com/makale_1015.htm

- Nurettin Topçu, İsyan Ahlakı, Dergah Yayınları, 22. Baskı, İstanbul 2017.

- Sevtap Metin/Altan Heper, Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü, Tekin Yayınevi, İstanbul

- Stefan Zweig, Vicdan Zorbalığa Karşı ya da Castellio Calvin'e, Can Yayınları, 5. Baskı, Nisan 2016 İstanbul

- Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Hakimin Vicdani Kanaati, https://hfsa-sempozyum.com/wp-content/uploads/2019/02/HFSA16-O%CC%88zbek.pdf

- islamansiklopedisi.org.tr

- wikipedia.org